Si parla spesso di appalto genuino, ma quai sono i criteri di valutazione?
Appalto genuino, definizione
In materia di appalto il codice civile italiano dispone all’art. 1655:
L’appalto è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro.
Con l’appalto, dunque, il committente può ottenere un’opera o un servizio che non sarebbe in grado di realizzare da solo: l’appaltatore, invece, è in grado di provvedervi in quanto dispone dei mezzi e dell’organizzazione necessari.
A completamento del quadro normativo, l’art. 29, D.Lgs. n. 276/2003 dispone che:
Il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell’articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa.
Necessità del contratto di appalto
L’odierno sistema di scambi nazionali ed internazionali impone che un’impresa abbia una certa elasticità per quanto attiene la propria struttura. Il committente stipula un contratto di appalto per ottenere beni o servizi estranei al proprio scopo societario, ma che comunque servono a completamento della propria azione di mercato.
La caratteristica propria dell’appalto sta nel fatto che l’appaltatore si assume questo compito gestendo in proprio l’organizzazione dei mezzi necessari per l’esecuzione del lavoro.
Pensiamo, ad esempio, ad un’azienda che ha nel proprio oggetto sociale l’attività di produzione/vendita di prodotti per estetica. Questa dovrà necessariamente, per non appesantire il proprio assetto, affidarsi a società terze specializzate per la ricerca di nominativi di potenziali clienti (fornitori di banche dati, promoter, ecc.), settore del tutto estraneo che necessiterebbe per la sua creazione dispendio di tempo, mezzi e risorse.
Rischio d’impresa e responsabilità patrimoniale
In tutto questo, l’appaltatore assume su di sé il rischio d’impresa (c.d. obbligo di risultato).
In generale il concetto di rischio si identifica nella possibilità per l’appaltatore di non riuscire a portare a compimento l’opera o il servizio; oppure di non riuscire a coprire tutti i costi dei macchinari, dei materiali e della manodopera impiegata nell’esecuzione del contratto in relazione al corrispettivo pattuito, a causa del sopraggiungere di eventi in grado di far aumentare le spese da sostenere.
Pertanto, il mancato raggiungimento del risultato atteso o la non copertura di tutti i costi comportano la sua diretta responsabilità patrimoniale.
Individuazione dell’appalto genuino
A tutela del lavoratore sono stati predisposti da parte del nostro ordinamento una serie paletti normativi e giurisprudenziali volti a distinguere le ipotesi di contratto di appalto dalla somministrazione illecita di lavoro.
Bisogna dire che se da una parte magistratura e organi ispettivi hanno svelato casi di somministrazione illecita di personale camuffata formalmente da appalto, dall’altra assistiamo sempre di più al delinearsi di una casistica varia dove la genuinità del contratto d’appalto va verificata caso per caso.
D’altronde anche il Consiglio di Stato, con la famosa sentenza del 12/03/2018 (Sez. III, n. 1571), ha statuito che la distinzione tra contratto di appalto e somministrazione di personale deve essere indagata in concreto sulla base di precisi indici individuati dalla norma e dalla giurisprudenza.
Indici di genuinità
Indici della genuinità del contratto di appalto sono: l’assunzione del rischio d’impresa e l’esercizio in concreto di tutti i poteri datoriali (Cassazione n. 8256 del 28/04/2020), il potere di organizzazione di mezzi necessari all’attività richiesta; recentemente la Corte di Cassazione con sentenza n. 14371 del 08/07/2020 ha però affermato che l’appalto può essere considerato genuino quando si utilizzano mezzi di proprietà del committente. La condizione è che l’appaltatore provi di apportare altri beni immateriali indispensabili per l’esecuzione dell’opera o del servizio oggetto del contratto.
Costituisce indice di liceità anche la circostanza in cui l’appaltatore svolga il medesimo servizio anche per altri committenti (c.d. pluricommittenza). Non vi deve essere inserimento stabile del personale dell’appaltatore nel ciclo produttivo del committente; inoltre l’attività svolta dai lavoratori dall’appaltatore non deve essere identica a quella svolta dai dipendenti del committente.
Considerato il continuo evolversi della materia, possiamo affermare che nel “vero” contratto d’appalto le parti contrattuali, committente e appaltatore, rimangono funzionalmente distinte, con diretta responsabilità dell’appaltatore. Egli si assume il rischio economico delle opere o servizi offerti, senza che possano imputarsi al committente altri obblighi se non quelli sottoscritti nel contratto di appalto.
